Antwort: In der Tat sieht man eine derart genaue Prüfung in Klausurlösungen selten. Wenn Sie an dieser Stelle (Übergabe) nicht auf die Veranlassung durch V eingehen, wird Ihnen das daher idR nicht als Fehler angestrichen.
Warum gehen die Lösungen nicht darauf ein? Weil die ganz hM wohl stillschweigend davon ausgeht, dass ein zurechenbarer Besitzverlust des Besitzherrn vorliegt, wenn der Besitzdiener durch tatsächliche Handlungen zu erkennen gibt, die tatsächliche
Gewalt nicht mehr Besitzherrn ausüben zu wollen - bspw. durch Veräußerung an einen Dritten. Ob die Besitzeinräumung gegen den Willen des Besitzherrn erfolgte, ist erst im Rahmen des § 935 BGB zu klären (in diese Richtung zB auch Palandt, § 855 Rn. 6).
Ich halte das auch wertungsmäßig für richtig: Zwar sind auf die Übergabe als Realakt die §§ 164 ff. BGB nicht anwendbar - wie Sie richtig schreiben. Zumindest den allgemeinen Rechtsgedanken des § 56 HGB oder anderer vertretungsrechtlicher Normen
können Sie aber berücksichtigen:
Allgemein: Wer die Vorteile arbeitsteiligen Handelns genießt, muss auch die Risiken tragen. Wenn ich einen Besitzdiener einschalte, trifft das Risiko weisungswidrigen Verhaltens daher eher mich als Besitzherrn als außenstehende Dritte. Ich als
Besitzherr habe das Risiko weisungswidriger Weggabe auch selbst geschaffen, indem ich die Sache dem Besitzmittler überlassen habe.
Konkreter könnte man auch auf die allgemeine Wertung des § 56 HGB abstellen (immer betonen, dass nicht direkt anwendbar, da Realakt): Danach ist der Ladenangestellte zu „Verkäufen“ ermächtigt, was untechnisch zu verstehen ist und auch die „Übereignung"
mit erfasst (vgl. etwa Baumbach/Hopt § 56 HGB Rn. 4). Würde man den Besitzverlust auf Veranlassung des Besitzherrn bei weisungswidrigen Ladengeschäften verneinen, würde man Sinn und Zweck der Rechtsscheinhaftung (umstr.) des § 56 HGB konterkarieren, da in
diesen Fällen dann auch keine Übereignung von Gegenständen stattfinden könnte, die im Eigentum des Ladeninhabers stehen.
Ich würde Ihnen in der Klausur auf jeden Fall empfehlen, das Tatbestandsmerkmal "auf Veranlassung“ kurz anzusprechen und kurz wie oben zu argumentieren (nicht so ausführlich). Dann können Sie ggf. Einen extra-Punkt ergattern, weil Sie damit Verständnis
für Wertungszusammenhänge/Systemverständnis demonstrieren. Für den „eiligen“ Korrektor aber unbedingt deutlich betonen, dass zB § 56 HGB nicht unmittelbar gilt, sondern nur dessen Rechtsgedanke.